DIRCONS II (1º sem)

10 de fevereiro de 2009

AULA 0

Bibliografia
1. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO; Jose Afonso da Silva; Ed. Malheiros.
2. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL; Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Martins Coelho e Paulo Gonet Branco; Ed. Saraiva.
3. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEO; Luis Roberto Barroso; Ed. Saraiva.
4. TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS; Dimitri Dinoulis e Leonardo Martins; Ed. RT.
5. DIREITOS FUNDAMENTAIS; Oscar Vilhena Vieira; Ed. Malheiros.
6. JURISPRUDÊNCIA CONSTITUCIONAL: como decide o STF; Diogo R. Coutinho e Adriana M. Voj Vodic (coordenadores); Ed. Malheiros.

Plano de ensino:

90% - Direitos Fundamentais;
10% - Sistema de Defesa do Estado.

1. Teoria dos direitos fundamentais
1.1. As declarações de direito
1.2. Direitos de primeira, segunda e terceira gerações
1.3. Características e possível classificação
1.4. Direitos e garantia de direitos
2. Direito à vida e à privacidade
2.1. Existência, integridade física e moral
2.2. Integridade, vida privada, honra e imagem
2.3. Privacidade e direito à informação
3. Liberdade
3.1. Liberdade física e de pensamento
3.2. Reunião, associação e escolha profissional
3.3. Liberdade religiosa, de opinião, de comunicação e transmissão do conhecimento
4. Isonomia
4.1. Isonomia formal e material
4.2. Proibição de discriminações e critério de aferição das distinções
4.3. Isonomia tributária e penal
5. Direito de propriedade
5.1. Evolução
5.2. Restrições, servidão e desapropriação
5.3. Propriedade urbana e rural
6. Direitos sociais
6.1. Direito dos trabalhadores
6.2. Sindicalização e direito de greve
6.3. Seguridade social
6.4. Idosos, crianças e adolescentes
6.5. Povos indígenas
6.6. Educação, cultura, ciência e tecnologia
6.7. Comunicação social
7. Principio do direito ambiental
8. Direitos de nacionalidade e políticos
9. Legalidade, direito adquirido e remédios constitucionais
10. Ordem econômica

Obs.:
1. dia 03 de março - aula sobre Proporcionalidade e Razoabilidade com o prof. Flávio Paixão;
2. dia 10 de março – exercício sobre Internacionalização dos Direitos Fundamentais – voto para a prisão ou não do depositário infiel.


17 de fevereiro de 2009
AULA 1

1) Requisitos para o seguimento dos Direitos Fundamentais

a) Estado
i) O Estado é o ente jurídico do qual emana o poder em sentido universalístico, ou seja, para todos.
ii) A soberania é titularizada pela Federação, mas é exercida pela União.

b) Indivíduo
i) O Estado produz lei e pode violar o direito do indivíduo como sujeito capaz de direito subjetivo contra uma ação ou uma omissão do Estado.
(1) Exemplo de ação: prover remédios porque a saúde é universal.
(2) Exemplo de omissão: só deixar prestar concurso aqueles com estatura maior que 1,60 metros.

c) Texto normativo; Constituição;
i) A Constituição Federal repara os Direitos fundamentais ao mesmo tempo que protege o indivíduo contra o Estado.


2) As declarações de direitos (evolução histórica)

a) A Declaração dos direitos do bom povo da Virgínia
i) (EEUU, 1776)

b) A Declaração dos direitos Norte-americanos
i) (EEUU, 1787)

c) A Declaração dos direitos do homem e do cidadão
i) (França, 1789)

d) A Declaração do povo trabalhador e explorado
i) (Rússia, 1917)

e) A Declaração dos direitos nas Constituições brasileiras.


3) As gerações dos Direitos Fundamentais

a) Primeira geração
i) Direitos individuais clássicos que vigoraram até 1917; direitos de liberdade, de propriedade e de participação política.

b) Segunda geração
i) Direitos sociais e de solidariedade;

c) Terceira geração
i) Direito ao desenvolvimento e a democracia universal (ocidental);


4) A universalização das declarações de direitos

a) Positivação
i) Os direitos foram colocados na Constituição;

b) Subjetivação
i) Trata-se da ordem dos direitos fundamentais para um determinado povo.

03 de março de 2009
AULA EXTRA

Princípio da Proporcionalidade e/ou Razoabilidade (prof. Flávio Paixão)

“Não se deve usar canhões para matar pardais” (Walter Jellinck)

O processo da proporcionalidade se aplica sobre outros direitos e trata-se de um princípio instrumental.

1. Origens
a. França –recurso por excesso de poder
b. Alemanha – direito administrativo
c. EUA – devido processo legal (“racionality”)
d. Portugal – art.18,II, Constituição Portuguesa – proibição de excesso;

2. Fundamento valorativo
a. Moderação, justa medida, proibição de excesso e equidade;
3. Fundamento normativo (idéias)
a. Estado Democrático de Direito (art. 1º, CF) é aquele que age com base na lei, que edita leis votadas democraticamente, que respeita a igualdade e são proporcionais.
b. Devido Processo Legal (art. 5º, LIV, CF)
i. No sentido processual
ii. No sentido do Direito Constitucional
4. Destinatários
a. Legislativo – não exceder ao legislar
b. Executivo – não exceder ao aplicar
c. Judiciário – não exceder ao julgar
d. Relações jurídicas privadas – ex.: um clube que expulsa o associado que sujou a piscina.
5. Aplicação
a. Geral – aplica-se a todos os ramos do direito (é o princípio dos princípios)
b. Específica – interpretação constitucional, principalmente nas colisões de direitos (do trabalho – contrato de jogadores de futebol, civil – contratos “leoninos”)
c. Exemplo de colisão: direito a privacidade X direito a informação;
6. Estrutura
a. A estrutura do Princípio da Proporcionalidade se dá a partir de três subprincípios:
i. Adequação – do meio ao fim a que se destina
ii. Necessidade ou exigibilidade do meio menos gravoso
iii. Proporcionalidade em sentido estrito (ou restrito)
iv. Exemplos:
1. Servidor público que não trabalha e o chefe aplica uma transferência punitiva.
2. Fiscal em restaurante que encontra comida estragada em uma geladeira:
a. em sentido ampo: fecha o restaurante;
b. em sentido estrito: lacra a geladeira.
3. O estatuto do desarmamento que equiparou o porte de arma a um crime hediondo – desproporcional que permitiu ao PGR entrar com ADIN alegando esta desproporcionalidade e mudou o estatuto.
7. Distinção entre proporcionalidade e razoabilidade
a. Proporcionalidade é o modo utilizado na aferição da Constitucionalidade e na Legalidade dos atos restritivos de direitos e das colisões de direitos;
b. Razoabilidade permite a avaliação do ato em si diante dos valores constitucionais da prudência, ou seja, da racionalidade.
i. Exemplo de desproporcionalidade – recadastramento de todos os segurados do INSS em dez dias; falta de razoabilidade – construção de uma pista de esqui em Petrópolis.
8. Aplicação da proporcionalidade às colisões de Direitos Fundamentais (em sentido estrito) –
a. o postulado da proporcionalidade, em sentido estrito, pode ser formulado como uma lei de ponderação, cuja forma mais simples voltada para os direitos fundamentais, diz: -
“Quanto mais intensa se revelar a intervenção em um dado direito fundamental maiores hão de ser os fundamentos justificadores dessa intervençaõ”.
Sempre devemos considerar os valores culturais da sociedade em questão.

9. Proporcionalidade e igualdade (Será falado pelo prof. Paulo Tadeu?)


10 de março de 2009
AULA 2

1. Art 5º, § 1º, CF:
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
Características:
1.1. Carater preceptivo e não programático;  é um preceito, é uma ordem;
1.2. Fundamenta-se na Constituição e não na lei;
1.3. Concretização pela via interpretativa  permite interpretação pelo STF;
1.4. Todos os direitos fundamentais  portanto, se aplica também aos Direitos Sociais além dos individuais;
1.5. Norma-princípio que determina a otimização da eficácia  portanto toda vez que o operador do Direito se deparar com uma norma de Direito Fundamental tem que interpretá-la atribuindo a ela o maior grau de eficácia possível.

2. Art 5º, § 2º, CF:

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Características:
2.1. Origem
2.2. Norma semanticamente aberta; regime, princípios e tratados internacionais



17 de março de 2009
Continuação da aula 2 (anterior)

3. Art 5º, § º3, CF:

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Características:
3.1. Princípio: complementaridade condicionada à manifestação dos requisitos, ou seja, tem que obedecer aos requisitos a seguir:
3.1.1. Origem contratual da norma de direitos fundamentais  a norma tem que estar em contrato de norma;
3.1.2. Conformidade na Constituição dos Tratados Internacionais  ser aprovada segundo o procedimento do par. 3º;
3.1.3. Validade dos Tratados Internacionais  só depois de aprovada terá validade.

Exercício sobre Internacionalização dos Direitos Fundamentais
(voto para a prisão ou não do depositário infiel)

4. A função do Supremo Tribunal Federal
4.1. O voto do Ministro Gilmar Mendes (RE) - supralegalidade
4.2. O voto do Ministro Celso de Mello (HC) – hierarquia constitucional
4.3. Conclusões
4.3.1. Há jurisprudência sobre o assunto? Não; o que existe são julgados;
4.3.2. Os votos são iguais? Não.
4.3.2.1. O voto do RE confere a norma o carater de supralegalidade o que a coloca acima das infraconstitucionais, porém, abaixo da Constituição; causa a suspensão das normas infraconstitucionais que especificam essa possibilidade de prisão;
4.3.2.2. já o voto do HC confere a norma hierarquia constitucional, lembrando que lei posterior revoga a anterior do mesmo nível hierarquico.
Obs.: TGAN – Teoria Geral dos Atos Normativos
• ATO INICIAL  Constituição
• ATOS PRIMÁRIOS  Leis, MP, Regulamento autônomo do Direito Francês;
• ATOS SECUNDÁRIOS Decretos, Instruções Normativas, Portarias, ...


24 de março de 2009
AULA 3

1. Conceito de Direitos Fundamentais
1.1. Terminologia
1.1.1. Vários termos
1.1.1.1. Direitos e garantias fundamentais (art. 5º, § 1º, CF);
1.1.1.2. Direitos sociais individuais (Preâmbulo da CF);
1.1.1.3. Direitos e deveres individuais e coletivos (Tít. II, cap. I, CF);
1.1.1.4. Direitos humanos (art. 4º, inc. II, CF; art. 5º, § 3º, CF; art. 7º, ADCT);
1.1.1.5. Direitos e liberdades fundamentais (art. 5º, inc. XLI, CF);
1.1.1.6. Direitos e liberdades constitucionais (art. 5º, inc. LXXI, CF);
1.1.1.7. Direitos civis (art. 12, § 4º, inc. II, alín. B, CF);
1.1.1.8. Direitos fundamentais da pessoa humana (art. 17, caput, CF);
1.1.1.9. Direitos da pessoa humana (art. 34, inc. VII, alín. b, CF);
1.1.1.10. Direitos e garantias individuais (art. 60, § 4º, inc. IV, CF);
1.1.1.11. Direitos (art. 136, § 1º, inc. I, CF);
1.1.1.12. Direito público subjetivo (art. 208, § 1º, CF).
1.1.2. Direitos fundamentais (termo oficial)
1.1.2.1. O Direito Fundamental é o Direito Constitucional positivado
1.1.2.2. Os direitos humanos é uma expressão política.
1.1.3. Classificação dos direitos fundamentais de acordo com a Constituição Federal
1.1.3.1. Direitos individuais (art. 5º, CF)
1.1.3.2. Direito a nacionalidade (art. 12)
1.1.3.3. Direitos políticos (art. 14 a 17)
1.1.3.4. Direitos sociais ( art. 6º e art. 193 e ssguintes)
1.1.3.5. Direitos coletivos art. 5º e art. 231)
1.1.3.6. Direitos solidários (art. 3º e art. 225)



1.2. Definição
“A expressão Direitos Fundamentais da pessoa humana é reservada para designar, no nível do Direito Positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas.” (José Afonso da Silva)

Uma parte dos doutos defende que um direito é fundamental pelo seu aspecto formal, positivado na Constituição; outra parte defende que é pelo seu conteúdo; em geral, esses últimos tendem a ligar com a dignidade da pessoa humana.

Definições formais são as de Dimitri dinatulis e a de Leonardo Martins.

31 de março de 2009
AULA 3 (continuação)

Sites de pesquisa:
www.esmpu.gov.br ; (dicionário de Direitos Humanos)
www.iedc.org.br ; (projeto REID)
www.anpr.org.br ; (revista da ANPR - Associação Nacional dos Procuradores da República);

2. Particularidades da matéria
2.1. Abstração e generalidades
2.2. Relações entre o Direito Constitucional e o Direito Infraconstitucional
2.3. Tensão entre Direito, Economia e Política.

3. Características
3.1. Direitos universais e absolutos
3.2. Historicidade: evolução
3.3. Inalienabilidade/ indisponibilidade
3.4. Constitucionalização
3.5. Vinculação do poder legislativo
3.6. Vinculação do poder executivo
3.7. Vinculação do poder judiciário

Para a PI estudar 20 páginas do livro CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL; Gilmar Ferreira Mendes, Ed. Saraiva, capítulo 5, páginas de 231até 251- Introdução, histórico e características dos Direitos Fundamentais.

Direito à Vida  abstrato;

Quanto às relações entre os direitos constitucionais e os infraconstitucionais, as fórmulas dos textos constitucionais têm a finalidade de impedir que o Direito infraconstitucional se sobreponha à Constituição Federal.
A TGAN - Teoria Geral dos Atos Normativos nos informa que:
1. ATO INICIAL  Constitucional
2. Atos Primários  espécies normativas do art. 59, CF;
3. Atos Secundários  decretos, portarias;
Os Primários buscam seu Fundamento de Validade no INICIAL e, por sua vez, os Secundários buscam o seu fundamento nos atos primários.
De acordo com o, único, julgado do Ministro Gilmar Mendes de um RE confere também a existência de normas SUPRALEGAIS; tais normas, hierarquicamente, se situam abaixo da Constituição, porém acima do ordenamento infraconstitucional.

Exemplo de tensão existente entre direito, economia e política é a necessidade de MANDADO de segurança, expedido pela Justiça, para fornecimento de remédio de alto custo pelo Estado a um cidadão, doente em risco de morte, que não pode pagar, mesmo que este remédio não conste da lista legal.
Essa tensão se evidencia nos Direitos sociais e econômicos.

Quanto as características dos Direitos Fundamentais, o fato destes Direitos serem apontados como universais e absolutos deve ser entendido que a universalidade citada é relativa uma vez que existem restrições; portanto, nenhum Direito fundamental é absoluto.

É preciso entender que o Direito Fundamental é produto da História e com o passar do tempo vem sendo positivado. Exemplo disso é o julgamento do STF a RE movido por Diretores ligados a CVM. Estes foram condenados, por atos de improbidade, à pena de inabilitação perpétua. Recorreram ao STF, e ganharam, alegando inconstitucionalidade, visto que se na esfera criminal não existe pena perpétua então na esfera administrativa também não pode haver.
MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL é o nome dado a possibilidade de, por meio da interpretação constitucional, construir novas especificações à norma constitucional.

07 de abril de 2009
AULA 3 (continuação)

1. Características
1.1. Direitos universais e absolutos
1.2. Historicidade: evolução
1.3. Inalienabilidade/ indisponibilidade
1.4. Constitucionalização
1.5. Vinculação do poder legislativo
1.6. Vinculação do poder executivo
1.7. Vinculação do poder judiciário


INALIENABILIDADE/ INDISPONIBILIDADE

Inalienável é o invendível, tratado aqui como sinônimo de indisponível; portanto, a indisponibilidade de um direito fundamental é uma das características deste, que aponta para a não possibilidade de renúncia à aquele direito fundamental.
Ex: não se pode vender um rim, dispondo de orgão do próprio corpo; não se pode fazer contrato de esterilização de mulheres.

CONSTITUTCIONALIZAÇÃO

Esta é outra característica dos direitos fundamentais que os diferenciam dos Direitos humanos; os direitos fundamentais estão constitucionalizados, positivados na norma, mas não são somente estes. Os direitos humanos é usado politicamente, sociológicamente e filosóficamente, enquanto que o termo direito fundamental refere-se aos direitos positivados.

VINCULAÇÃO DO PODER LEGISLATIVO
No âmbito legislativo, quando da elaboração e aprovação das normas, é imperiosa a observação dos direitos fundamentais; bem como, este poder tem vinculação de regulamentar normas de direitos fundamentais expressas na carta maior, para que estes produzam os efeitos necessários para a sociedade.
Exemplo:
Uma ação de despejo não pode ser por denúncia vazia, tem que ser por denúncia cheia, ou seja, tem que ser motivada. A denúncia vazia fere direito fundamental.
Outro exemplo:
O Tribunal de Justiça promoveu concurso no qual era pré-requisito que o candidato não fosse maior de 40 anos. Um cidadão de 41 anos entrou com mandado de segurança para declarar incidentalmente inconstitucional tal regra (controle difuso).
Obs.: Para exercer o controle concentrado utiliza-se a ADIn e a ADIn por omissão (mandado de injunção), além da ADECON.

VINCULAÇÃO DO PODER EXECUTIVO
A administração também vincula-se ao cumprimento dos direitos fundamentais, pois o chefe do executivo ao assumir o cargo obriga-se a zelar e cumprir a Constituição.
A grande questão está em determinar se este pode, entendendo que uma norma é inconstitucional, deixar de cumprí-la.
Em regra, o poder executivo não pode apreciar a constitucionalidade de uma lei e deixar de aplicá-la; porém a súmula 347 do STJ, legisla:
“O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público”.
Por outro lado, ao editar Medidas Provisórias (sistema importado da Itália, onde o regime é parlamentarista) tem que respeitar os direitos fundamentais a fim de que não seja declarada a sua inconstitucionalidade.

VINCULAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO
Cabe ao poder judiciário respeitar e defender os direitos fundamentais como sua principal atribuição, além disso todas as decisões tomadas pelos juízes no exercício de suas funções tem que respeitar os direitos fundamentais.
Exemplo: um juiz que em sua decisão viole o direito de “ampla defesa” estaria desrespeitando direito fundamental.
Atualmente já se fala em poder rever até mesmo a COISA JULGADA, se provado que foi desrespeitado um direito fundamental.

PARA PI, ATÉ AQUI.


AULA 4

FUNÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A teoria dos quatro estados de Jellinek (jurista alemão)

O autor: Georg Jellinek (1851 – 1911); livro: Sistema de(os) DireitosPúblicos Subjetivos (1905);

A Teoria: os Direitos Fundamentais possuem quatro estados:
• Status positivo prestação do Estado
• Status ativo liberdade para influir na formação da vontade do Estado
• Status negativo  liberdade contra o Estado
• Status passivo  deveres para com o Estado












POSITIVO – o indivíduo tem direito a uma prestação do Estado. Ex.: exige uma ação do Estado de prestação jurídica;
NEGATIVO – o indivíduo tem direito de ter liberdade oponível ao Estado. Ex.: exige uma inação (omissão) do Estado quanto ao direito de liberdade de expressão; o Estado não pode processá-lo por ter falado mal do Governo.
ATIVO - o indivíduo tem liberdade para influir na vontade do Estado ex.: o voto.
PASSIVO - o indivíduo tem dever para com o Estado; Ex.: pagar imposto.

Obs.:
• O poder executivo tem que implementar políticas públicas
• O poder legislativo tem que legislar
• O Ministério Público tem obrigação com a sociedade;

Para a próxima aula, ler:
• RE-AgR_271286 – PACIENTE COM HIV E AIDS
• RE-AgR_410715 – IMPLEMENTO DE INGRESSO EM PRÉ-ESCOLA


14 de abril de 2009

AULA 4 – FUNÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (continuação)

3. Desenvolvimento da Teoria:
3.1. Direito de defesa (status negativo)
3.1.1. Conceito: caracterizam-se por impor ao Estado um dever de abstenção, de não interferência no espaço de autodeterminação do indivíduo.
3.1.2. Exemplos: art. 5º, I – IV – VI – IX – X – XII – XIII – XV – XVII da CF;
3.1.3. Desdobramentos dessa função dos direitos fundamentais:
3.1.3.1. Norma de competencia negativa para o poder público;
3.1.3.2. Protege bem jurídico contra a ação do estado; proíbe a censura prévia, etc.
3.1.3.3. Pretensão de que não se eliminem certas posições jurídicas;
3.1.3.4. Faculdade de não fruir da posição prevista na mesma.


28 de abril de 2009

CORREÇÃO DAS QUESTÕES DA PROVA INTERMEDIÁRIA


5 de maio de 2009

AULA 4 – FUNÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (continuação)

3.2. Direitos à prestação (status positivo)
3.2.1. Conceito: parte do pressuposto que o Estado deve agir para libertar os indivíduos das necessidades; este conceito se relaciona com os Direitos Sociais e Econômicos; em regra, é de ação pública, mas pode demandar ação privada, especialmente em Direitos do Trabalho.
3.2.2. Direitos à prestação jurídica: o objeto desse direito é a normação pelo Estado do bem jurídico protegido como direito fundamental; é a própria legislação; o ato normativo, por excelência é a lei, porque é para todos, uma vez que é proibido legislar em causa própria. exemplos: os procedimentos do CPC, do CPP, a CLT e a Organização Judiciária.
3.2.3. Direitos à prestação material: o objeto desse direito consiste em uma utilidade concreta (bem ou serviço):
3.2.3.1. Direitos originários à prestação: são os que embora demandem a interposição do legislador podem ser imediatamente exigíveis (norma de eficácia contida). Exemplos: direito de propriedade, direitos trabalhistas.
3.2.3.2. Direitos derivados à prestação: são os que necessitam da interposição do legislador para sua aplicabilidade, fruição e eficácia (norma de eficácia limitada).
Exemplos:
• Direito a assistência social, direitos previdenciários, diretos à educação e saúde.
• Art. 203, CF  regulamentado pela lei LOAS (Lei de Organização da Assistência Social) – nº 8742/93, que é diferente de Seguridade Social (Previdência Social exige contribuição) porque não há necessidade que o cidadão contribua a qualquer título para qualquer órgão para ter direito à Assistência Social.
• O idoso (maior de 65 anos) ou o deficiente pode receber o benefício assistencial (prestação material da lei 8742/93), desde comprovada a condição de miserabilidade (renda per capta menor que ¼ do Salário Mínimo); a prova de miséria é feita por um estudo social, por meio de perito, no local onde a família reside, com reavaliação da condição de 2 em 2 anos.

3.2.3.3. Grau mínimo de efetividade: é conferir ao Direito à Prestação a maior eficácia possível dadas as condições fáticas e jurídicas. Considera-se para determinação do Suporte Fático dos Direitos Fundamentais:
• O âmbito de proteção,
• A intervenção estatal e a
• Justificativa constitucional.
• Os Direitos à Prestação demandam um “fazer” do Estado;
• Os Direitos de Defesa demandam um “não fazer” do Estado;
• 1º aspecto: O fato do Estado não interferir na liberdade de religião e expressão não demanda recurso, porém outros direitos como o Político demanda recurso; no caso do Direito Material o Estado tem que “fazer” e sempre vai demandar recurso.
• 2º aspecto: a necessidade de se falar em grau mínimo de efetividade à prestação é a de desconstruir um discurso ideológico que afirma que os Direitos Materiais são meramente Programas de Governo cuja eficácia está sempre subordinada à interposição do legislador, a exemplo da saúde e da educação. São também exemplos dois julgados, um sobre Creche (art. 208, CF) e outro sobre fornecimento gratuito de medicamento no tratamento de aids para um determinado cidadão (art. 196, CF).



12 de maio de 2009

AULA 4 – FUNÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (continuação)

(Os quatro estados de Jellinek)

3.3. Direitos de participação – são os direitos pelos quais o cidadão participa na formação da vontade política do Estado (Direitos Políticos) através do sufrágio elegendo seus representantes.

AULA 5 – DIMENSÕES SUBJETIVA E OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1. Dimensão subjetiva: direitos de liberdade dentro do âmbito de proteção;
• Exemplo: o Sindicato dos Bares e Restaurantes entrou com ação contra a lei anti-fumo em São Paulo; direito à Saúde;
• O direito de ação é um Direito público, abstrato e subjetivo.
o Público porque o monopólio da ação é feito pelo Estado;
o Abstrato porque se pode ganhar ou perder;
o Subjetivo porque é individual; diz respeito ao cidadão ou indivíduo.
• Conceito de Direito Subjetivo: enquanto direitos subjetivos, os Direitos Fundamentais outorgam aos titulares a possibilidade de impor os seus interesses em face dos órgãos obrigados a reconhecerem os direitos de uma pessoa. Quando protege (forma preventiva) ou repara (forma repressiva) os direitos o Estado está reconhecendo-os.
2. Dimensão objetiva: se espraia por todo o ordenamento jurídico, portanto acabam por se constituirem base de um estado democrático de direito, atingindo assim toda a coletividade. Essa dimensão complementa a subjetiva.
• Conceito de Direito Objetivo: enquanto direitos objetivos, na sua dimensão como elemento fundamental da ordem constitucional objetiva, os Direitos Fundamentais formam a base do ordenamento jurídico do estado democrático de direito.
3. Consequências da distinção
3.1. Eficácia irradiante e horizontal dos Direitos fundamentais
• A eficácia irradiante é a capacidade que o Direito Fundamental tem de restringir direitos para proteger outro direito. Exemplo: cinto de segurança – o seu uso priva da liberdade, mas protege a vida e reduz custos com os direitos fundamentais, para o Estado e consequentemente para a sociedade.
• A eficácia é dita horizontal porque incide na relação pessoa a pessoa.
• Exemplo: o Tribunal Constitucional Federal Alemão, em 1958, no caso Erik Luth; a Companhia Veit em face de Luth, dizendo que a sua obra (filme) atentava contra os bons costumes; O cineasta Luth recorreu ao TCF e ganhou o direito de liberdade de expressão.
• Outro exemplo: julgado de HC para não realizar prova de exame de DNA, em caso concreto,de investigação de paternidade.
3.2. Dever de proteção ou tutela pelo estado (art. 5º, XLI, CF)
• Dever de tutela: incisos do artigo 5º da CF que obrigam o Estado a editar lei que proteja contra tortura, racismo e outros mandados expressos de criminalização.


19 de maio de 2009

AULA 5 – DIMENSÕES SUBJETIVA E OBJETIVA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS (continuação)

3.3. Normas de competência negativa

O indivíduo tem direito de ter liberdade oponível ao Estado.
O Estado não pode processá-lo, mesmo, por ter falado mal do Governo, portanto, exige uma inação (omissão) do Estado quanto ao direito de liberdade de expressão.


AULA 6 – TITULARES E SUJEITOS PASSIVOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1. Quem pode ser titular?

1.1. Pessoa física e pessoa jurídica
Pessoa física é o cidadão tomado individualmente; pessoa jurídica é aquela em que a sua composição é coletiva e depende de constituição de determinados atos, como por exemplo: uma empresa pode ter direito de defesa, de propriedade, de livre iniciativa, de liberdade de contratar (art. 421, CC).

1.2. Pessoa jurídica de Direito Público
São exemplos de pessoa jurídica de Direito Público o MPF, autarquias e outras que podem ser titulares de Direitos Fundamentais; o STF reconheceu ao MP (órgão acusador) ter Direito Fundamental ao procedimento, paridade de armas, direito ao contraditório ou a ampla defesa.

1.3. Estrangeiros
Um estrangeiro não residente no Brasil, quando aqui de passagem, também é titular de Direitos Fundamentais. Afirmar o contrário seria admitir como normal, por exemplo, a sua prisão ilegal.

2. Quem pode ser sujeito passivo?

2.1. Estado
A relação mais comum na sociedade é a vertical entre o cidadão e o Estado, e este é provedor de Direitos Fundamentais; mesmo assim, nem toda restrição a Direito Fundamental viola os Direitos Fundamentais. Exemplo: uso de cinto de segurança, que priva da liberdade para proteger a vida.

2.2. Particular
Relações privadas são relações horizontais, cidadão à cidadão, da qual o exemplo clássico é o caso Luth x Veit, onde incidiu Direito Fundamental segundo o TCF Alemão.
No Brasil, por exemplo, tivemos o caso do DNA, onde um cidadão intimado pelo juiz para fazer exame de DNA como prova de paternidade, entrou com HC no STF, o qual para aquele caso concreto (suporte fático) decidiu que o exame era desnecessário, uma vez que haviam outras provas que comprovavam a paternidade.
Obs.: SUPORTE FÁTICO, pela definição contempla tres aspectos, a saber:
o O âmbito de proteção
o A intervenção estatal
o A justificativa constitucional


2 de junho de 2009

AULA 6 – TITULARES E SUJEITOS PASSIVOS DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS (continuação)

2.3. Desenvolvimento da matéria
2.3.1. Respeitar e fazer respeitar os Direitos Fundamentais
Direitos para todos;
2.3.2. Preceitos  Estado:
Exemplos: art. 5º, XXXII, LXXIV e LXXV, CF;
2.3.3. Preceitos  Particular:
Exemplos: art. 5º, V e 7º, XVII e XXX, CF;
2.3.4. Eficácia horizontal X autonomia individual
Choque entre entre estes dois pólos – exemplo: art. 421, CC – liberdade de contratar; publicização do privado.
2.3.5. Estado e Particular: Intensidade diferentes da obrigação
Intensidade mais forte para o Estado do que para o Particular.
2.3.6. Brasil: legislação – eficácia horizontal: leis 9029/95 e 7716/89 e jurisprudências do STF.
Lei 7716/89 – racismo
Lei 9029/95 - esterilização

3. Dimensão objetiva impõe competência negativa ao Estado;
O Estado não deve interferir nos Direitos Fundamentais; retira-se competência (poder e dever da Administração) do Estado.


AULA 7 – COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

1. Há colisão de Direitos Fundamentais e conflitos com outros valores constitucionais; exemplo: saúde pública, liberdade de ir e vir (confinamento); saúde pública X incolumidade física (vacinação) – revolta da vacina em 1907.
Existe colisão de direitos quando dois direitos vão de encontro um ao outro ou de encontro a valores constitucionais.


2. Normas (espécie)
a. Regras
Constituem direitos ou impõe deveres definitivos
Exemplo: art. 42, ECA – para adotar tem que ser maior de 21 anos; para CC maior de 18 anos.
Para resolver conflitos entre regras usam-se os critérios de hierarquia, temporal ou especial.
Exemplo2: lei 9434/97 – remoção de órgãos...
Art. 2º, I, cap. III e a lei 10211/2001 – na qual é permitido. 2 regras para o mesmo fato, então a segunda revoga a primeira.
b. Princípios
Constituem direitos ou impõe deveres “prima facie” (1ª observação).
Choques:
Direito de liberdade de expressão X Honra
Direito de liberdade de expressão X direito à privacidade
Direito à privacidade X direito a informação
Em geral os princípios são direitos fundamentais e vice-versa.

Art. 5º, XL – ex: Direito Fundamental veiculado sob a forma de regra.


9 de junho de 2009

AULA 7 – COLISÃO DE DIREITOS (REGRA/ PRINCÍPIO)


1. Normas (espécie)

a. Regras: subsunção
i. Incide de forma decisiva;
ii. Quando duas regras incidem em um mesmo suporte fático, uma delas prevalece e exclui a outra do ordenamento jurídico;


b. Princípios: sopesamento
i. Incide “prima facie”
ii. Quando dois princípios incidem em um mesmo suporte fático, um deles é aplicado, porém o outro continua valendo no ordenamento jurídico.


c. Regra e princípio: não é uma relação de colisão, mas sim de restrição.

Exemplo:
• Ato obsceno (art. 233, CP) X Princípio da Liberdade de Expressão
• Na peça “Tristão e Izolda”, a platéia vaiou o espetáculo. O autor reagiu abaixando a calça, de costas para o público, e mostrando as nádegas. Por esse motivo foi alvo de ação penal por Ato Obsceno.

Quando uma regra restringe um princípio, é porque essa regra já foi sopesada pelo legislador, portanto, é produto de um sopesamento feito por aquele.
Exemplo de regra:
“É proibido o proselitismo na programação das emissoras de radiodifusão comunitárias”.
 esta regra é produto de um sopesamento feito pelo legislador, pois restringe um princípio, que é o Direito Fundamental da Liberdade de Expressão.

Toda vez que uma regra restringir um princípio, o teste a ser feito é a máxima ou princípio da proporcionalidade.
Para o conflito entre princípios aplica-se o sopesamento que é a terceira fase da máxima da proporcionalidade a qual se divide em tres sub-princípios:
1. Adequação: o sacrifício de um direito tem que ser útil à solução do problema;
2. Necessidade: não pode haver outro meio (menos danoso) para atingir (fomentar) o resultado desejado;
3. Proporcionalidade em sentido estrito; sopesamento ou ponderação:
a. O ônus imposto ao sacrificado não pode ser maior que o benefício que se pretende obter com a solução;
b. Todas as normas constitucionais tem a mesma hierarquia, mas possuem pesos abstratos diversos;
c. Grau de interferência:
i. Quanto maior é o grau de não satisfação de um direito, maior deve ser a importância da satisfação do direito conflitante;
d. Confiabilidade das premissas empíricas.

Existe relação de subsidiariedade entre os três sub-princípios da máxima da proporcionalidade, portanto se a norma não passar no teste do primeiro (adequação) não precisa testar os outros dois sub-princípios.

O Princípio é um Mandamento de Otimização, portanto é uma norma que determina que algo seja realizado na maior medida possível, observadas as circunstâncias ou possibilidades fáticas ou jurídicas.